Ramón Ozores
socio on tax & legal_ www.ontaxlegal.com_

Concepto

Lo que generalmente se conoce como “cláusulas suelo” son cláusulas incorporadas por algunas entidades financieras en contratos de préstamo hipotecario en virtud de las cuales se establece un mínimo de tipo de interés a abonar por el prestatario aunque el tipo de interés variable acordado entre las partes descienda bajo dicho mínimo.

Los contratos de préstamos hipotecario siempre están referidos a un tipo de interés variable (normalmente Euribor) al que se adiciona un margen para obtener el tipo aplicable. Con el fuerte descenso de los tipos de interés ocurrido sobre todo desde el año 2009 las entidades bancarias se vieron beneficiadas de la aplicación de estas cláusulas ya que se limitó el descenso de los tipos que aplicaban a sus clientes.

Motivos de nulidad

El 9 de mayo de 2013 el Tribunal Supremo dictó Sentencia en la que consideraba abusivas las cláusulas “suelo” contenidas en los préstamos hipotecarios firmados por diversas entidades bancarias (BBVA, Abanca y Cajamar) con consumidores. Posteriormente el 25 de marzo de 2015 el tribunal Supremo volvió a fallar en contra de BBVA y Cajamar declarando la nulidad de las cláusulas suelo y obligando a restituir los intereses cobrados de más al prestatario por su aplicación indebida. De esta forma quedaba fijada la doctrina del Tribunal Supremo.

Los motivos por los cuales consideró el Tribunal Supremo que procedía la nulidad es porque se contravenía lo dispuesto en el art. 82 y siguientes de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, por tratarse de cláusulas abusivas. Muy resumidamente, los requisitos para que una cláusula se considere abusiva son (i) que se trate de condiciones generales (predispuestas por la entidad y destinadas a incorporarse en una multitud de contratos); (ii) que en contra de la buena fe causen un desequilibrio importante, (iii) que dicho desequilibrio perjudique al consumidor.

Necesaria declaración

El hecho de que el Tribunal Supremo (así como numerosos Juzgados a lo largo de toda España) haya declarado la nulidad de un elevado número de cláusulas suelo no implica directamente que cualquier cláusula suelo sea contraria a la Ley.

Las entidades afectadas por las Sentencias del Supremo dejaron de aplicar las cláusulas suelo desde la fecha de la Sentencia, sin embargo, el resto de entidades siguieron aplicándola.

Por ello es necesario que un Juez declare que la cláusula suelo en cuestión es abusiva, y por tanto nula, en atención a las circunstancias del caso concreto. Es necesario acudir por tanto a un procedimiento judicial si se quiere obtener la declaración de nulidad de una cláusula concreta (sin perjuicio de que con carácter previo a la Sentencia, o incluso a la demanda, se llegue a un acuerdo con la entidad).

Efectos. Retroactividad

De conformidad con el Derecho español la consideración de abusiva de esta cláusula implica su nulidad, y conforme a los arts. 1303 del Código Civil y 83 de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios, el efecto de tal declaración debería ser la restitución de las prestaciones. Dicho de otro modo, el prestatario en una operación con una cláusula declarada abusiva, en principio, tendría derecho a recuperar la totalidad del exceso abonado por aplicación de dicha cláusula desde que se firmó el contrato. Esto es lo que comúnmente se ha denominado la “retroactividad” de las cláusulas suelo, es decir si el efecto económico de la nulidad se debía desplegar desde que se firmó el contrato (efecto retroactivo) o desde que recae la Sentencia que resuelve sobre la nulidad.

El Tribunal Supremo optó por una solución salomónica y decidió limitar los efectos en el tiempo de la declaración de nulidad de estas cláusulas, de modo que sólo produjera efectos de cara al futuro, a partir de la fecha en que se dictó la citada sentencia (es decir desde mayo de 2013). Los motivos esgrimidos por el Tribunal Supremo para esta solución se basaban en las negativas consecuencias macroeconómicas que implicaría para la economía española la aplicación retroactiva dada la multitud de cláusulas y entidades financieras afectadas.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 concluyendo que la limitación a la aplicación retroactiva es incompatible con el Derecho de la Unión Europea, y concretamente con el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. En definitiva la Sentencia concluye que los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula deben operar desde que se firmó el contrato, y no desde una fecha posterior.

A partir de dicho momento los tribunales españoles están fallando en favor de la aplicación de la retroactividad.

Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero

Con fecha 20 de enero de 2017 se publicó el real decreto Ley (“RDL”) que tiene por objeto facilitar la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria.

Son requisitos necesarios para la aplicación de este RDL que se trate de contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria con cláusula suelo y el deudor ha de ser un consumidor.

Se establece un cauce extrajudicial previo a una demanda judicial para resolver las reclamaciones de los consumidores, que es voluntario para el consumidor y obligatorio para la entidad financiera cuando lo solicite el cliente.

Durará un plazo de tres meses y se inicia por parte del consumidor dirigiendo una reclamación a la entidad de crédito la cual puede contestar de dos modos: (i) Remitiendo al consumidor el cálculo de la cantidad a devolver, debidamente desglosados los conceptos entre los que se encuentran los intereses, o alternativamente, (ii) diciendo que no procede y por qué razones, lo que implica la conclusión del procedimiento.

Tras recibir la comunicación, el consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo. Si acepta el cálculo, la entidad realizará la devolución del efectivo en los términos que acuerde con el consumidor.

Nulidad de cláusulas relativas a gastos hipotecarios

Siguiendo una línea argumental similar, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 23 de diciembre de 2015, considera nulas, por abusivas, las cláusulas que imponen al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato como consecuencia de la intervención notarial y registral y el pago de los tributos en los que el sujeto pasivo es el banco, como sucede en determinados hechos imponibles del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Otras cláusulas consideradas nulas son las que imponen al consumidor el pago de los gastos pre-procesales, procesales o de honorarios de abogado y procurador contratados por la entidad prestamista, en casos de incumplimiento de su obligación de pago; las que impiden al prestatario variar el destino del inmueble sin la autorización expresa del banco; y las que equiparan la aceptación por el cliente de una oferta telefónica a su firma manuscrita y a la asunción de las condiciones particulares del contrato.

Aplicación a empresas

La acción de nulidad tanto en el caso de cláusulas suelo como en el caso de las cláusulas de imposición de gastos están exclusivamente referidas a consumidores.

El concepto de consumidor viene definido en el artículo 3 de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios, atendiendo al ámbito en el que actúa el contratante, ya que lo define como “personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.

La mayor parte de las Audiencias Provinciales consideraba que un empresario no podía beneficiarse de la acción de nulidad (incluyendo Pontevedra). Algunas Sentencias de Audiencias Provinciales (Cáceres 3 de junio de 2013, Córdoba de 18 de junio de 2013 o Soria de 18 de febrero de 2016) habían declarado la nulidad de la cláusula suelo en casos en los que el actor no tenía la condición de consumidor (también Barcelona 30 septiembre 2015).

Sin embargo el Supremo en su Sentencia de 3 de junio de 2016 concluye que no es aplicable a profesionales. La STS de 9 de mayo de 2013 ya rechazó en su fundamento jurídico 233 c), que el control de abusividad pudiese realizarse a cláusulas suscritas por profesionales o empresarios (en la misma línea la STS de 28 de mayo de 2014).