LABORAL

Bárbara Pérez-Feijóo Silveira
abogada_

 

La condición jurídica del trabajador extranjero

Partiendo de la doble exigencia de una autorización para residir y otra para trabajar conviene indicar antes de estudiar el régimen jurídico del que gozarán los extranjeros, según la legislación española, los trabajadores que se hallan en activo, y gozan de las autorizaciones que la LOEX -art.36- exige, se hallan equiparados en derechos y obligaciones a los trabajadores españoles. Así se expone de forma paladina en la LOEX art.10.1 al decir que «los extranjeros que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena así como acceso al sistema de Seguridad Social de conformidad con la legislación vigente», añadiendo el apartado 2 que «los extranjeros residentes en España podrán acceder en igualdad de condiciones que los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, como personal al servicio de las Administraciones Públicas...», disponiendo igualmente el art.3º de la misma «como criterio interpretativo general que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles».

De acuerdo con ello se puede afirmar que tanto en las relaciones laborales individuales como en las relaciones colectivas el extranjero en situación regular, entendiendo por tal el que trabaja con los indicados permisos se haya equiparado en derechos y obligaciones laborales a los empleados de nacionalidad española y por lo tanto tendrá los mismos derechos a salario, jornada, excedencias, permisos o indemnizaciones que el trabajador español, y lo mismo cuando se trata del acceso al régimen genérico de derechos y obligaciones que se contienen en nuestro Sistema de Seguridad Social, respecto de lo cual y en este sentido, la LOEX art.10 dispone textualmente que «los extranjeros que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como el acceso al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente». Por lo tanto, no parece que de dicho precepto surja duda alguna acerca de esa equiparación de derechos. No obstante, existen situaciones específicas en relación con los trabajadores extranjeros derivadas de alguna peculiar situación, que procederá señalar, puesto que generan especialidades en el sistema de cotización y de protección; a tal efecto pueden señalarse las siguientes particularidades:

  1. En la relación de cotización está previsto que no coticen para la contingencia de desempleo algunos trabajadores como los transfronterizos, los temporeros o los que tiene permiso de estancia para estudios, por la razón fundamental de que debido a su condición no iban a disfrutar en definitiva de las prestaciones por desempleo.
  2. En la relación de protección un problema específico no resuelto definitivamente lo ha creado la vigencia en muchos países de la situación de poligamia a los efectos del reconocimiento a las viudas del derecho a pensión de viudedad, pues existen sentencias de Tribunales Superiores de Justicia aceptando la división de la pensión a favor de las diversas viudas por aplicación en España de la ley personal del causante -bien por partes iguales como ha hecho el TSJ de Galicia en algunos casos- (TSJ Galicia 13-7-98) o en proporción al tiempo de convivencia- (TSJ Madrid 26-12-03); o negando la pensión a la segunda esposa por considerar inaplicable la ley personal en España en virtud de la cláusula de orden público (TSJ Cataluña 30-7-03). No obstante, esta problemática general viene solucionada en relación con los emigrantes procedentes de Marruecos -que es con el país con el que se ha creado el problema-, en el Convenio bilateral de Seguridad social suscrito el 8-11-1979 con ese Estado (BOE 13-10-82) que en art.23 se dice que «la pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida, en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha prestación».
  3. En relación con las prestaciones no contributivas de invalidez y vejez que pivotan sobre la exigencia de una residencia legal en España durante determinado número de años -cinco para la invalidez permanente conforme la LGSS art.144. 1.b) y diez para la jubilación según la LGSS art.167.1-, lo lógico -y así lo interpretan los tribunales en general-, es que respecto de los extranjeros el único período de residencia a tener en cuenta sea el de residencia legal en España.
  4. En relación con las prestaciones no contributivas por hijo a cargo la actual LGSS art.182.1.b) según la modificación introducida por la L 52/2003, exige que los hijos a cargo también residan en territorio español, con lo cual parece que ya no será de aplicación la anterior doctrina del TS, que en relación con trabajadores residentes en España pero con hijos en Marruecos interpretó que tenían derecho a tal prestación con el solo hecho de que viviera en España el beneficiario y no los hijos.
  5. Por otro lado, sí que se ha reconocido, y procederá seguir haciéndolo, el derecho a las prestaciones asistenciales de desempleo a los trabajadores extranjeros con cargas familiares en su país respectivo, sobre el argumento de que la LGSS art.215 no exige esa convivencia sino sólo la dependencia económica -en tal sentido (TS 11-4-00, RJ 3435 o 3-5-00, RJ 6619)- reconocieron el derecho a tales prestaciones en supuestos en los que se acreditó que el demandante de las mismas tenía hijos de él dependientes económicamente que vivían en Marruecos y por lo tanto no convivían pero sí dependían de su padre que había trabajado en España. Dentro de este colectivo puede situarse el de los «trabajadores» que, gozando de las debidas autorizaciones para residir y para trabajar, no están llevando a cabo en la actualidad una actividad remunerada porque no han encontrado trabajo o porque se les terminó el que tenían. Este colectivo, si bien no puede afirmarse que puedan disfrutar de todos los derechos que tiene un trabajador en activo en sí, puede afirmarse respecto de ellos que tienen reconocidos algunos derechos tanto en relación con la protección del Sistema de la Seguridad Social que hayan podido generar durante su trabajo anterior, como en relación con lo que se conocen como derechos laborales colectivos o individuales.